HR-2026-1233-A: Ny Høyesterettsdom om earn-out og lojalitetsplikt – viktige konsekvenser for M&A-transaksjoner

Høyesterett avsa 3. juni 2026 en viktig avgjørelse om earn-out-klausuler og kjøpers lojalitetsplikt overfor selger i opptjeningsperioden (HR-2026-1233-A). Dommen er den første i norsk høyesterettspraksis som direkte behandler dette spørsmålet, og gir nødvendige avklaringer for aktører innen M&A, eiendom og kapitalforvaltning.

Sakens bakgrunn

Mira Mare AS solgte sin eierandel i eiendomsinvesteringsselskapet Propcap AS i juni 2021. Kjøpesummen besto dels av et kontantbeløp, dels av aksjeposter og dels av et tilleggsvederlag tilsvarende 19,75 prosent av Propcaps netto overskudd i 2021 og 2022 – en klassisk earn-out-konstruksjon. Aksjonæravtalen forpliktet partene til å videreføre driften av selskapet «slik den har vært drevet frem til dags dato», med forbud mot vesentlige endringer i løpende drift, finansiering, avlønning og regnskapsprinsipper. Bonusordningen var underlagt et absolutt endrings­forbud.

I løpet av 2022 foretok Propcap to disposisjoner som reduserte årsresultatet: Selskapet solgte aksjeposter i to datterselskaper til egne aksjonærer til 80 prosent av kostpris, og nedskrev verdien av en tredje aksjepost med 10 prosent. Den første disposisjonen ble iverksatt for å skaffe likviditet til en bonusutbetaling som var i strid med finansforetaksforskriften og med selskapets etablerte praksis. Konsekvensen var at Mira Mares tilleggsvederlag ble redusert med 574 781 kroner.

Høyesteretts vurdering

Høyesterett tok utgangspunkt i at earn-out-klausuler i sin natur skaper en strukturell asymmetri mellom kjøper og selger: Etter overdragelsen har kjøper full kontroll over disposisjoner som kan påvirke tilleggsvederlaget, mens selger ikke kan gripe inn. Dette tilsier et skjerpet lojalitetskrav. Kjøper er forpliktet til å ivareta selgers interesser, og kan ikke fritt prioritere egne disposisjoner på selgers bekostning.

Hva gjelder aksjesalget, fant Høyesterett at Propcap ikke hadde sannsynliggjort at aksjene ble solgt til markedspris. Retten la til grunn at bevisbyrden for dette hvilte på kjøper, ettersom salget skjedde til nærstående og utgjorde en uvanlig disposisjon. Propcap hadde heller ikke godtgjort at likviditetsproblemene ikke kunne løses på en måte som ga en høyere salgspris.

Bonusutbetalingen var i strid med aksjonæravtalens absolutte forbud mot endringer i bonusordningen, og hadde dessuten skjedd i strid med finansforetaksforskriften. Lojalitetsplikten tilsa at dette ikke var avklart med Mira Mare.

Nedskrivingen av den tredje aksjeposten ble derimot akseptert som regnskapsmessig forsvarlig, blant annet med støtte i revisorbekreftelse og sammenlignbar nedskriving fra en annen aksjonær.

Sentrale læringspunkter

1. Earn-out skaper skjerpet lojalitetsplikt. Kjøper kan ikke ensidig iverksette disposisjoner som reduserer selgers tilleggsvederlag, uten å dokumentere at dette er forretningsmessig nødvendig og i tråd med avtalens forutsetninger.

1. Dokumentasjon er avgjørende. Ekstraordinære disposisjoner i opptjeningsperioden må være grundig dokumentert. Manglende dokumentasjon gir kjøper bevisbyrden – og risikoen for å tape tvisten.

1. Absolutte forbud gjelder absolutt. Klausuler uten «vesentlighets»-forbehold tolkes strengt. Endringer i bonusordninger, regnskapsprinsipper eller finansieringsstruktur krever selgers uttrykkelige samtykke dersom avtalen er taus.

1. Lojalitetsplikten utfyller – men erstatter ikke – avtalen. Høyesterett presiserer, med henvisning til Isola-dommen, at lojalitetspliktens primære funksjon er å utfylle avtalen der den er taus. Partene forventes selv å identifisere og avtalefeste sentrale rettigheter og plikter. Selger bør ikke stole på lojalitetsplikten alene – solide kontraktsbestemmelser om informasjonsrettigheter, godkjenningsmekanismer og sanksjoner er uunnværlig.

1. Faglig funderte nedskrivninger holdes utenfor ansvaret. En nedskriving som er forankret i en uavhengig verdsettelsesrapport, bekreftet av revisor og understøttet av sammenlignbare disposisjoner fra øvrige aksjonærer, vil normalt ikke anses som et brudd på driftsforpliktelsen – selv om den reduserer tilleggsvederlaget.

Praktiske råd

Kjøper bør etablere interne rutiner for dokumentasjon av alle ekstraordinære disposisjoner i earn-out-perioden. Selger bør forhandle frem eksplisitte informasjonsrettigheter, inkludert rett til å bli varslet om og godkjenne disposisjoner som kan påvirke tilleggsvederlaget.